ZF 2007 14

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 4. Juni 2007 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 07 14 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Rehli, Tomaschett-Murer, Giger und Hubert Aktuarin ad hoc Bäder Federspiel —————— In der zivilrechtlichen Berufung des X., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Ernst Sax, Gäuggelistrasse 29, Postfach, 7001 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Imboden vom 21. November 2006, mitgeteilt am 31. Januar 2007, in Sachen des Klägers und Berufungsklägers gegen die 1. E r b e n Y ., nämlich: - A., - B., Beklagte 1 und Berufungsbeklagte 1, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mar- tin Buchli, Masanserstrasse 35, Postfach 414, 7001 Chur, 2. E r b e n Z ., nämlich:

2 - C., - D., - E., Beklagte 2 und Berufungsbeklagte 2, vertreten durch C., betreffend Ersitzung einer Grunddienstbarkeit, hat sich ergeben: A. Im Zusammenhang mit der Grundbuchanlage in der Gemeinde F. mel- dete X. am 9. Januar 2002 ein Durchgangsrecht über die Allein- bzw. Miteigentums- parzellen der Erben Y., bestehend aus A. und B., und der Erben Z., bestehend aus C., D. und E., an. Am 25. Oktober 2004 fand eine Einigungsverhandlung vor der Bereinigungskommission der Gemeinde F. statt, anlässlich welcher indes keine güt- liche Einigung erzielt werden konnte. In der Folge legte die Bereinigungskommis- sion den Fall in Nachachtung von Art. 15 Abs. 3 KGBV als streitig der Aufsichts- behörde über das Grundbuchwesen vor. Das zuständige Departement des Innern und der Volkswirtschaft Graubünden verfügte am 27. September 2005, dass die Klägerrolle zur Geltendmachung eines Durchgangsrechts X. zugewiesen werde. Diesem wurde eine Frist von 30 Tagen zum Anhängigmachen der Klage beim zu- ständigen Zivilrichter angesetzt. B. Mit Vermittlungsbegehren vom 27. Oktober 2005 instanzierte X. beim Kreispräsidenten Trins gegen die Erben Y. und die Erben Z. eine Klage betreffend Ersitzung einer Grunddienstbarkeit. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 16. November 2005 erstellte der Vermittler am 18. April 2006 den folgenden Leitschein: „Klägerisches Rechtsbegehren 1. Es sei festzustellen, dass zulasten der Parz. Nr. 61, 63, 64 und 67 bzw. zugunsten Parz. Nr. 56 und 68 ein Fusswegrecht besteht; 2. Das Grundbuchamt F. sei anzuweisen, im Rahmen der eidg. Grund- bucheinführung dieses Fusswegrecht aufzunehmen; 3. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% MWSt. zulasten der Beklag- ten. Beklagtisches Rechtsbegehren 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen;

3 2. unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerschaft.“ Mit Prozesseingabe vom 10. Mai 2006 prosequierte X. den Leitschein an das Bezirksgericht Imboden. Er präzisierte seine Rechtsbegehren, wie folgt: „1. Es sei festzustellen, dass zulasten der Parz. Nr. 61, 63, 64 und 67 bzw. zugunsten Parz. Nr. 56 und 68 gemäss Situationsplan (vgl. KB 4) ein Fusswegrecht besteht. 2. Das Grundbuchamt F. sei anzuweisen, im Rahmen der eidg. Grund- bucheinführung ein Durchgangsrecht zulasten der Parz. Nr. 61, 63, 64 und 67 sowie zugunsten der Parz. Nr. 56 und 68 aufzunehmen. 3. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6 %MWSt. zulasten der Beklag- ten.“ Mit Eingabe vom 17. Mai 2006 teilte C. im Auftrag und namens der Erben Z. mit, dass sie mit den von X. geltend gemachten Durchgangsrechten über die Par- zellen Nr. 60, 61, 63 und 64 für ihren Miteigentumsanteil einverstanden seien. Mit Verfügung vom 1. Juni 2006, mitgeteilt am 2. Juni 2006, nahm der Präsident des Bezirksgerichts Imboden von der Anerkennung der Klage durch die Erben Z. Vor- merk, hielt indes fest, dass der grundbuchliche Vollzug des anerkannten Fussweg- rechts vom Ausgang des hängigen Verfahrens abhänge. Die Erben Y. beantragten in ihrer Prozessantwort vom 26. Juni 2006, was folgt: „1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter voller gerichtlicher, aussergerichtlicher und vermittleramtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Klägers zuzüglich 7.6% MWSt.“ Der Kläger reichte am 18. August 2006 seine Stellungnahme im Sinne von Art. 87 Abs. 2 ZPO ein. Am 16. November 2006 führte der Präsident des Bezirksgerichts Imboden eine Referentenaudienz durch. C. Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Imboden fand am 21. November 2006 statt. Mit Urteil vom 21. November 2006, mitgeteilt am 31. Januar 2007, erkannte das Bezirksgericht Imboden, wie folgt: „1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Bezirksgerichtes Imboden bestehend aus

4 - einer Gerichtsgebühr von Fr. 3'900.00 - einer Schreibgebühr von Fr. 929.00 - Barauslagen von Fr. 171.00 - total somit Fr. 5'000.00 gehen zulasten des Klägers. 3. Der Kläger hat die Beklagten 1 zudem ausseramtlich mit Fr. 9'235.75 zu entschädigen. 4. (Mitteilung).“ Das Bezirksgericht war zur Ansicht gelangt, dass dem Kläger der Beweis des ununterbrochenen und unangefochtenen Durchgangsrechts zu Gunsten der Parzel- len Nr. 56 und Nr. 68 zu Lasten der Parzelle Nr. 63 und des südöstlichsten Bereichs der Parzelle Nr. 61 für den Zeitraum vom 1. Mai 1956 bis zurück in das Jahr 1928 gelungen sei. Aus der Zeit davor gebe es indes keine bzw. keine gesicherten Wahr- nehmungen. Gestützt auf diese Erkenntnis wies das Bezirksgericht die Klage man- gels genügenden Nachweises des 30-jährigen Ersitzungsbesitzes ab. D. Gegen dieses Urteil liess X. am 15. Februar 2007 die Berufung zu Handen des Kantonsgerichts von Graubünden erklären. Er stellte die folgenden Be- rufungsanträge: „1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben. 2. Es sei festzustellen, dass zulasten Parz. Nr. 61, 63, 64 und 67 bzw. zugunsten Parz. Nr. 56 und 68 ein Fusswegrecht besteht. 3. Das Grundbuchamt sei anzuweisen, im Rahmen der Eidg. Grund- bucheinführung dieses Fusswegrecht als Dienstbarkeit zulasten Parz. Nr. 61, 63, 64 und 67 und zugunsten Parz. Nr. 56 und 68 aufzunehmen. 4. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6 % MWSt. für das erstinstanzli- che sowie für das Berufungsverfahren zulasten der Beklagten und Be- rufungsbeklagten.“ Darüber hinaus stellte der Berufungskläger die Beweisanträge auf Einver- nahme von G. als Zeugin und auf Durchführung eines Augenscheins. Das Bezirksgericht Imboden teilte mit Schreiben vom 20. Februar 2007 mit, dass auf das Einreichen einer Vernehmlassung verzichtet werde. E. Am 22. Februar 2007 gelangten die Erben Y. unaufgefordert an das Kantonsgericht und beantragten, auf die Berufung sei nicht einzutreten, weil kein materielles Rechtsschutzinteresse an der Klage bestehe. Mit Verfügung vom 6.

5 März 2007 ordnete der Kantonsgerichtsvizepräsident hinsichtlich der Teilfrage des Nichteintretens auf die Berufung mangels Rechtsschutzinteresse das schriftliche Verfahren an. In seiner Stellungnahme vom 27. März 2007 beantragte der Beru- fungskläger, es sei auf die Berufung einzutreten und die durch den Vertreter der Berufungsbeklagten 1 mit der Stellungnahme zur Berufung eingereichten Urkunden seien aus dem Recht zu weisen. Darüber hinaus hielt der Berufungskläger an sei- nen Anträgen gemäss Berufungserklärung vom 15. Februar 2007 fest. Mit Beiurteil vom 26. April 2007, mitgeteilt am 2. Mai 2007, entschied die Zi- vilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden, wie folgt: „1. Auf die Berufung wird eingetreten. 2. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens bleiben bei der Prozedur. 3. (Rechtmittelbelehrung) 4. (Mitteilung)“ F. Im Anschluss an das erwähnte Beiurteil tätigte der Vorsitzende Ab- klärungen im Zusammenhang mit dem vom Berufungskläger gestellten Beweisan- trag, G. als Zeugin einzuvernehmen. Da diese Abklärungen ergaben, dass die Zeugnisfähigkeit von G. grundsätzlich vorhanden ist, informierte der Kantonsge- richtsvizepräsident die Parteien mit Schreiben vom 21. Mai 2007, dass das Kan- tonsgericht zunächst die Frage entscheiden werde, ob die Befragung der Zeugin G. im Rahmen des Berufungsverfahrens durchgeführt werde oder ob die Sache ge- stützt auf Art. 229 Abs. 2 ZPO an die Vorinstanz zur Beweisergänzung und neuen Entscheidung zurückgewiesen werde. Da der Entscheid hierüber im Ermessen des Kantonsgerichts liege und in der Sache selbst noch nicht entschieden werde, er- scheine zu diesem Punkt weder eine mündliche Hauptverhandlung noch ein schrift- liches Verfahren als angezeigt. Den Parteien wurde Gelegenheit zu einer schriftli- chen Meinungsäusserung eingeräumt, wobei weder der Berufungskläger noch die Berufungsbeklagten gegen das genannte Vorgehen opponierten. Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Ausführungen der Rechtsvertreter der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

6 Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1.a. Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitig- keiten im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann Berufung an das Kantonsgericht ergrif- fen werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO). Der Berufungs- streitwert ist im vorliegenden Fall erreicht, liegt der massgebliche Streitwert gemäss unbestrittener Feststellung der Vorinstanz doch im Bereich von Fr. 10'000.-- bis Fr. 15'000.--. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache als Berufungsinstanz ist damit gegeben. Die Berufung ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Die Berufung von X. gegen das Urteil des Bezirksgerichts Imboden vom 21. November 2006, mit- geteilt am 31. Januar 2007, wurde am 15. Februar 2007 frist- und formgerecht ein- gereicht, so dass darauf eingetreten werden kann. b. Das Kantonsgericht ist in der Beweiswürdigung und in der rechtlichen Beurteilung frei (Art. 229 Abs. 1 ZPO). Es entscheidet in der Regel reformatorisch. Ist die Sache nicht spruchreif, kann sie gemäss Art. 229 Abs. 2 ZPO zur Ergänzung der Akten und Neubeurteilung an die erste Instanz zurückgewiesen werden. c. Im vorliegenden Berufungsverfahren ist zunächst über den Beweisan- trag des Berufungsklägers, G. als Zeugin zu befragen, zu entscheiden. Bei der Gut- heissung dieses Antrags ist im Weiteren darüber zu befinden, ob die Einvernahme der Zeugin im Rahmen des Berufungsverfahrens durchzuführen ist oder ob die Sa- che gestützt auf Art. 229 Abs. 2 ZPO zur Beweisergänzung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. 2.a. Gemäss Art. 226 Abs. 1 ZPO können die Parteien verlangen, dass Beweismittel, welche vor erster Instanz fristgemäss angemeldet, aber nicht abge- nommen worden sind, erhoben werden, sofern sie für die Beurteilung der Streitfrage von wesentlicher Bedeutung sein können. Art. 173 Abs. 1 ZPO bestimmt, dass jedermann verpflichtet ist, Zeugnis ab- zulegen, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. Nicht zur Aussage zugelas- sen werden nach Art. 173 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO Personen, welche wegen geistiger oder körperlicher Gebrechen zur Zeit, in welcher sie Zeugnis ablegen sollen, nicht im

7 Stande sind, das früher Wahrgenommene richtig und verständlich mitzuteilen. Wenn ein Zeuge wegen Krankheit oder Gebrechlichkeit nicht vor Amt erscheinen kann, wird er, wenn sein Gesundheitszustand es erlaubt, nach Art. 184 ZPO an seinem Aufenthaltsort einvernommen. b. Der Kläger und Berufungskläger beantragte in der Prozesseingabe vor erster Instanz, es sei Frau G. als Zeugin einzuvernehmen. In der Beweisverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Imboden vom 24. August 2006 wurde die Genannte als Zeugin für relevant erklärt und gleichentags zur Zeugeneinvernahme vorgela- den. Daraufhin teilte G. mit Schreiben vom 28. August 2006 mit, sie könne aus ge- sundheitlichen Gründen und Altersbeschwerden nicht persönlich erscheinen. Am

30. August 2006 informierte der Bezirksgerichtspräsident Imboden die Parteien, dass aufgrund dieses Schreibens davon abgesehen werde, G. als Zeugin einzuver- nehmen. Dagegen erhob X. am 31. August 2006 Einsprache und beantragte, die Zeugin im Sinne von Art. 184 ZPO an ihrem Aufenthaltsort einvernehmen zu lassen. Am 11. September 2006 reichte G. ein von Dr. med. H. ausgestelltes ärztliches Zeugnis vom 8. September 2006 ein. Darin hielt der genannte Arzt folgendes fest: „Sie (G.) kann aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr vor dem Gericht aussagen und nicht nach Ems reisen.“ Gestützt auf dieses Arztzeugnis verfügte der Bezirks- gerichtspräsident am 14. September 2006, dass G. in Anwendung von Art. 173 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO nicht zum Zeugenbeweis zugelassen werde und dass die Beweisver- fügung gestützt auf Art. 96 Abs. 2 ZPO entsprechend abgeändert werde. Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Imboden vom 21. November 2006 wiederholte der Berufungskläger seinen Antrag, G. sei zur Zeugenaussage zuzu- lassen; der Antrag wurde abgelehnt. Im Berufungsverfahren verlangt der Beru- fungskläger nun erneut, G. als Zeugin einzuvernehmen. c. Für die vom Berufungskläger geltend gemachte Ersitzung einer Grunddienstbarkeit hat jener den rechtsgenüglichen Nachweis zu erbringen, dass er oder seine Rechtsvorgänger im Sinne von Art. 941 ZGB das festzustellende Durchgangsrecht bis am 1. Mai 1956 während 30 Jahren unangefochten und unun- terbrochen genutzt haben. Die Vorinstanz hat den Nachweis eines Fuss- und Fahr- wegrechts lediglich für die Dauer von 28 Jahren bis ins Jahr 1928 als gegeben er- achtet. Die Zeugin G. soll sich nun als Zeitzeugin unter anderem zur Frage äussern, wie die örtlichen Verhältnisse in der Zeit um 1928 waren, insbesondere dazu, ob bestimmte Parzellen schon vor 1928 als Fuss- und Fahrweg benutzt worden sind bzw. wie damals der Zugang zu den Parzellen Nr. 54 und Nr. 68 erfolgte. Es besteht durchaus die Möglichkeit, dass sich G. noch an die entsprechenden Verhältnisse im

8 Zeitraum vor 1928 erinnern kann. Sie stellt daher im Sinne von Art. 226 Abs. 1 ZPO eine wichtige Zeugin für die Beweisführung für eine von 1956 rückwirkende 30-jäh- rige Ersitzung dar. d. Zu beurteilen ist nun die weitere Frage, ob es der Gesundheitszustand von G. zulässt, sie als Zeugin zu befragen oder ob ein Ausschlussgrund im Sinne von Art. 173 Abs 2 Ziff. 2 ZPO besteht. Das Bezirksgericht verneinte die Zeugnis- fähigkeit der Genannten gestützt auf das erwähnte Arztzeugnis von Dr. med. H. vom

8. September 2006. Der Berufungskläger macht hingegen geltend, das ärztliche Zeugnis besage lediglich, dass G. nicht mehr in der Lage sei, nach Domat/Ems zu reisen, um ihre Aussage zu machen. Hingegen schliesse es keineswegs aus, dass sie an ihrem Aufenthaltsort befragt werden könne. So sei sie aufgrund ihres hohen Alters zwar gebrechlich, aber geistig durchaus noch in der Lage, Zeugnis abzule- gen. Art. 184 ZPO sehe ausdrücklich vor, dass Zeugen wegen Krankheit oder Ge- brechlichkeit an ihrem Aufenthaltsort einvernommen werden könnten. Da sich die Formulierung im Arztzeugnis von Dr. med. H. nicht in allen Punk- ten als klar erweist, ersuchte der Kantonsgerichtsvizepräsident den erwähnten Arzt mit Schreiben vom 4. Mai 2007 um die Beantwortung folgender Fragen: „1. Lässt es gemäss Arztzeugnis vom 8. September 2006 der Gesundheits- zustand von G. zu, dass sie an ihrem Aufenthaltsort als Zeugin befragt werden kann? 2. Ist G. gemäss dem vorerwähnten Arztzeugnis aufgrund ihres Gesund- heitszustandes in der Lage, sich noch daran zu erinnern, ob bestimmte Parzellen vor 1927 als Fuss- und Fahrwegrecht benutzt worden sind? 3. Ist G. gemäss dem vorerwähnten Arztzeugnis auch im Stande, das früher Wahrgenommene richtig und verständlich mitzuteilen? 4. Hat sich der Gesundheitszustand von G. sei Ihrem Arztzeugnis vom 8. September 2006 verändert und bejahendenfalls, welche Auswirkung hat dies auf die von Ihnen beantworteten Fragen 1-3?“ Dr. med. H. reichte am 18. Mai 2007 eine Stellungnahme ein. Darin bejahte er die ersten drei Fragen, die ihm gestellt worden waren. Auf die vierte Frage gab Dr. H. an, der Gesundheitszustand von G. habe sich unter medikamentöser Be- handlung einer durch die Brandkatastrophe ausgelösten Depression zwischenzeit- lich verbessert. Im Gegensatz zum September 2006 sei sie geistig wieder rege und könne die Fragen aus dem Gedächtnis heraus richtig beantworten. Körperlich sei sie nach wie vor gebrechlich und könne nicht in Domat/Ems zu einer Aussage er- scheinen. Sie könne aber an ihrem neuen Wohnsitz in F. die Fragen beantworten.

9 Diesem Schreiben von Dr. med. H. vom 18. Mai 2007 kann entnommen wer- den, dass kein Grund besteht, G. im Sinne von Art. 173 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO nicht zur Aussage zuzulassen. Sie kann folglich als Zeugin befragt werden. Gestützt auf Art. 184 ZPO hat diese Befragung am Wohnort von G. in F. stattzufinden. e. Da die Aussage der Zeugin G. unter Umständen zu neuen, für die Be- urteilung der vorliegenden Angelegenheit wesentlichen Erkenntnissen führt, erweist sich die Streitsache ohne diese Aussage nicht als spruchreif. Sie ist daher gemäss Art. 229 Abs. 2 ZPO an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat Frau G. als Zeu- gin einzuvernehmen und überdies zu prüfen, ob ein Augenschein durchzuführen ist. Im Anschluss hat das Bezirksgericht die Klage von X. in Kenntnis der Aussage der Zeugin G. sowie des Ergebnisses eines allfälligen Augenscheins neu zu beurteilen. Die Rückweisung garantiert den Parteien den vollständigen Rechtsmittelweg. Die Berufung ist in diesem Sinne gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuhe- ben. 3.a. Im Berufungsverfahren gelangen gemäss Art. 223 ZPO grundsätzlich die Vorschriften über das Verfahren vor Bezirksgericht zu Anwendung. Dies gilt auch für die Kostenverteilung, so dass die Regelung von Art. 122 ZPO zum Tragen kommt. Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO wird der in einem Zivilverfahren unterliegende Teil in der Regel zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Die unterliegende Partei wird zudem in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). b. Vorliegend wurde entgegen dem Antrag der Berufungsbeklagten 1 auf die Berufung von X. eingetreten und sein Beweisantrag auf Zeugeneinvernahme von G. gutgeheissen, so dass der Berufungskläger insoweit obsiegt hat. Unter die- sen Umständen sind die Kosten des Berufungsverfahrens den Berufungsbeklagten 1, A. und B., unter solidarischer Haftung aufzuerlegen. Diese haben den Berufungs- kläger zudem unter solidarischer Haftung angemessen ausseramtlich zu entschä- digen. Eine Kostenauflage an die Erben Z. rechtfertigt sich nicht, da sich diese am Berufungsverfahren nicht beteiligt haben.

10 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, das angefoch- tene Urteil aufgehoben und die Sache zur Beweisergänzung und neuen Ent- scheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1676.-- (Gerichtsgebühr Fr. 1'500.--, Schreibgebühren Fr. 176.--) gehen unter solidarischer Haftung zu Lasten der Berufungsbeklagten A. und B., die zudem den Berufungskläger ausseramtlich unter solidarischer Haftung mit Fr. 1'200.-- inkl. MwSt. zu ent- schädigen haben. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 113 des Bundesgerichtsgeset- zes (BGG) subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bun- desgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen sei Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung einzu- reichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vor- aussetzungen und das Verfahren der Verfassungsbeschwerde gelten die Art. 113-119 BGG. 4. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: